Defensoría del Pueblo de la Nación

-Consideraciones previas: Para establecer la postura adoptada, sin desmedro de la tarea que realizan los actores del sector judicial, se entiende que la �salud� no debiera dirimirse en los estrados jurisdiccionales.

Esta modalidad de transferir las decisiones propias del Sector a esa órbita, establece un desafío a resolver. Aquello que corresponde al ámbito de decisión natural del equipo médico, los pacientes y en algunas oportunidades a sus familiares, es ahora ventilado, en no pocas ocasiones, en sede judicial.

Esta situación ha generado cierta inquietud que comienza a visualizarse a través de consultas, coloquios, búsqueda de expertos, vínculos con entidades científicas y académicas, entre otras, con participación de funcionarios judiciales en la búsqueda de fundamentos que sostengan sus decisorios.

En ocasiones ni siquiera la intervención de los �comités de ética� hospitalarios que constituyen un ámbito multidisciplinario, alcanza para evitar que se solicite la venia judicial, con incierto resultado.

-Consecuencias: Además de extrapolar las decisiones a un nuevo ambiente, la intervención judicial implica cierta incertidumbre para la consolidación de la �relación médico-paciente�. Generando problemas que se vinculan tanto con el ejercicio mismo de la medicina, como con la pérdida de compromiso con la actividad, cuestiones que plantean innegables consecuencias sobre los pacientes.

El desplazamiento de la responsabilidad y de la decisión del médico hacia el ámbito judicial, se muestra con claridad, por ejemplo, en el marco de resolución del caso de Nancy Cruzan (1990, Juez Stevens, de la Corte Suprema de USA), es así que al momento de resolver la cuestión el Magistrado hubo de preguntarse si ese era el momento apropiado para realizar consideraciones de índole académica, lo hizo en los términos siguientes: �� si la defensa de la vida y de la salud, no pueden ejercerse en otras oportunidades sin pretender ejemplarizar en los casos trágicos�.�

Es de cuestionarse también, hasta qué punto brinda seguridad a la comunidad médica el hecho de solicitar autorización judicial en casos en que la ley autoriza la práctica. Situaciones similares con resultados contradictorios, rechazo, o negativa a tomar una decisión por considerarla ajena a la competencia judicial.

Con la sola sanción de normas tampoco es suficiente para poner fin a situaciones de incertidumbre en tanto pueden generarse diversas interpretaciones de un mismo texto legal.

Puede haber previsión jurisprudencial? En particular la forma de organización Federal en Argentina genera tantos ámbitos como estados provinciales existen, con plena autonomía para decidir, lo cual produce profundas diferencias en las decisiones. Para poner un ejemplo, un Magistrado de la provincia de Buenos Aires equiparó una solicitud de autorización para realizar un �aborto terapéutico� con un permiso para matar.

Cabe tener presenta que la meta de la medicina no es �evitar la muerte�, sino promover el �bienestar del paciente�, sea curando la enfermedad, previniendo, procurando alivio del dolor y sufrimiento hasta que se produzca la muerte.

Sin embargo existe un espacio donde se requiere la injerencia judicial. En Argentina puede ejemplificarse a través del caso de la producción de la vacuna contra la Fiebre Hemorrágica Argentina �FHA-, donde la intervención judicial experta, convencida que debían sortearse todas las dificultades puso fin a una situación anómala vinculada con la producción de la vacuna (vacuna huérfana) contra la FHA o Mal de los rastrojos, cuya resolución llevó más de 10 años.

Es decir, el espacio que debe transitar la justicia es aquel que debiera quedar acotado a cuestiones de difícil resolución, que requieren tiempo, esfuerzo y estudio y que además no comprometen la seguridad de las personas que acuden en búsqueda de soluciones que deberían generarse en otras instancias.

Si consideramos la salud como un �bien social� que el Estado debe garantizar, la actuación judicial debería constituir un último recurso, nunca el primer remedio.

-Conclusiones: la judicialización del derecho a la salud, trata de una cuestión que va mucho más allá del derecho propiamente dicho, pues no hay derecho si no existe la posibilidad de ejercerlo. Es de tener en cuenta que la judicialización en estos casos tiene capacidad limitada y como toda decisión humana es o puede ser imperfecta.

El derecho no es mágico ni mucho menos infalible, se trata de una construcción que la sociedad requiere para contar con reglas claras de funcionamiento, pero cuando no brinda �seguridad jurídica�, produce una falla difícil de superar.

Parecería prudente acotar la intervención de los Tribunales a aquellos casos que no pueden resolverse por medio de la aplicación de las normas, cuando no hay consenso científico, cuando la disparidad de criterios pudiera dañar en lugar de producir un beneficio. Puede citarse a mero título de ejemplo los casos de los padres de un menor de edad -Testigos de Jehová- que niegan la autorización para realizar una transfusión de sangre, cuando esta es aconsejable en el contexto de un tratamiento médico en curso. Sucede así que los profesionales encargados, ante la negativa rotunda para autorizar la práctica, han debido recurrir a la Justicia para que determine cuál es el criterio a seguir, dadas las consecuencias que puede gestarse tanto para la vida del paciente como para sí mismos.

Sería también deseable el fortalecimiento de la relación médico-paciente, como modo de proteger a ambos, posibilitando al médico desarrollar su actividad dentro del marco de humanismo y comprensión de aquel que tiene una macro visión de la condición humana y conoce su degradación.

"No hay nada repartido más equitativamente en el mundo que la razón, todos están convencidos de tener suficiente" Renato Descartes (1596-1650)

Dra. Mónica Teresita del Cerro
Jefe del Área de Salud, Acción Social, Educación y Cultura del
Defensor de Pueblo de la Nación Argentina.